Au lendemain de la promulgation de la loi « Climat et résilience », le gouvernement édictait un décret modifiant les dispositions du Code de la Commande Publique relatives aux accords-cadres. A compter du 1er janvier 2022, il n’est plus possible de conclure des accords-cadres sans indiquer de montant maximum. Quelles sont les conséquences pratiques pour les acheteurs publics ? Explications ici.
Clap de fin pour les accords-cadres sans montant maximum.
Depuis le 1er janvier 2022, les acheteurs publics ont l’obligation d’indiquer dans leur avis de publication et les documents de la consultation, la quantité ou la valeur maximale des accords-cadres.
Le décret n°2021-1111 du 23 août 2021 pris en application de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne du 17 juin 2021 (CJUE – Simonsen & Well A/S, n°C-23/20) a modifié l’article R.2162-4 du Code de la Commande Publique qui dispose désormais : « Les accords-cadres peuvent être conclus :
1° Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité,
2° Soit avec seulement un maximum en valeur ou en quantité.
Il supprime également l’alinéa 2 de l’article L.2121-8 du code de la commande publique qui indiquait que, lorsque l’accord-cadre ne fixe pas de maximum, alors sa valeur estimée est réputée excéder les seuils de procédure formalisée.
Comment fixer les montants maximums ? De nouvelles pratiques pour les acheteurs publics.
- Fixer le montant maximum sur la quantité
Cette solution est certainement plus concrète et plus simple que de fixer le montant maximum sur la valeur, car elle est sujette aux aléas des évolutions de prix ainsi que des politiques tarifaires pratiquées par les sociétés. De plus, l’indication de quantités maximales pourrait figurer dans le cahier des charges. L’acheteur les détaillerait alors par ligne de prestation, ce qui est plus facile que de tout résumer dans un montant global figurant dans un avis de marché.
- Porter le montant maximum sur une valeur plus élevée
Comme le souligne la Direction des Affaires Juridiques dans sa fiche technique expliquant l’application de la jurisprudence européenne, « le montant maximum de la valeur des prestations demandées pourra être fixé à un montant plus élevé que le montant estimé prévisible des achats sur la base des consommation moyennes des dernières années ou de la programmation budgétaire pour l’année à venir ». L’acheteur public ne s’engage pas à atteindre ce montant maximal des prestations commandées, mais à ne pas le dépasser. D’autre part, il n’y a pas d’obligation de fixer un montant minimal, ce qui offre aux acheteurs une certaine liberté. Donc un engagement sur un montant maximum plus élevé que les dépenses prévisibles permettra à l’acheteur de sécuriser ses achats en disposant d’une marge de manœuvre plus large et d’envisager plus favorablement la multi attribution.
- Inclure une clause de réexamen ou de revoyure sur le montant maximum
L’article R.2194-1 du Code de la Commande Publique prévoit que l’acheteur peut inclure dans son marché une clause de réexamen. Cette solution lui donne le droit par la suite de mettre en œuvre la modification sans avoir à organiser une nouvelle mise en concurrence et ce, quel que soit son montant. L’acheteur pourrait donc envisager, quand par exemple le montant maximum de l’accord-cadre serait dépassé, la conclusion d’un marché sans publicité ni mise en concurrence d’un marché de services ou travaux similaires, ou d’un marché complémentaire de fournitures. Il en sera de même pour l’augmentation de 10% du montant maximum de l’accord-cadre pour les services et fournitures, ou 15% pour les travaux.
- Fixer un montant maximum définitif uniquement à l’issue d’une phase de négociation
Ce procédé, rappelé par les juges du Conseil d’État le 12 Juin 2019 (société SONOCAR n°427397), peut s’avérer intéressant dans les accords-cadres conclus selon des procédures avec négociation. En effet, il autorise l’acheteur à affiner son montant maximum grâce aux échanges avec les fournisseurs, sous réserve bien sûr de ne pas bouleverser l’économie générale du marché ou des offres soumises.
- Des techniques d’achats pourront être repensées
Cette nouvelle obligation serait aussi une occasion pour les acheteurs publics de redoubler de stratégie dans leurs techniques d’achat en utilisant le système d’acquisition dynamique (pouvoir adjudicateur) ou le système de qualification (entité adjudicatrice) qui ne comportent pas les mêmes obligations que les accords-cadres, et dont les modalités sont moins restrictives.